EXAMEN CRÍTICO DEL PROYECTO DE UNIFICACIÓN DE CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Y LEYES COMPLEMENTARIAS

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EDUARDO S. BARCESAT*

El autor analiza aguda y críticamente partes del proyecto, actualmente en el Congreso Nacional, expresando su personal convicción de que los mismos recibirán sustantivas y necesarias modificaciones.

1: La iniciativa:

Es un largo anhelo de la dogmática jurídica la unificación  de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, dada la comunidad de temas, particularmente en materia de obligaciones y contratos. Hasta aquí, todos los proyectos quedaron en eso.-

El proyecto fue encomendado a dos Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, su Presidente, Dr. Ricardo Lorenzetti, y su Vice-Presidente, la Dra. Elena Highton de Nolasco, con más la Dra. Hilda Kemelmajer de Carlucci, ex integrante del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Mendoza. Esta Comisión Redactora convocó a más de 100 juristas para que, en sub-comisiones abordaran los distintos tramos del proyecto.-

Luego de la presentación pública del ante-proyecto, en un acto encabezado por la Presidenta de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner y en el que la misma manifestara que el ante-proyecto sería primero examinado en sede del Poder Ejecutivo Nacional y luego remitido para su tratamiento al Congreso de la Nación –anunció que descartó una aprobación sobre tablas-, el texto fue efectivamente revisto por el PEN y remitido al Poder Legislativo. Se formó en el Congreso de la Nación una Comisión Bi-Cameral la que se fijó un plazo de 90 días para elevar un dictamen conjunto, luego de la realización de una serie de audiencias públicas.-

El plazo ha trascurrido y en su decurso se ha intensificado el número de audiencias públicas, a la vez que profundizado la tarea de la Comisión Bi-Cameral.-

Si bien no cabe formular profecías sobre qué tramos y con qué contenidos serán modificados del proyecto (PCCCN, en lo sucesivo), me permito transmitir mi personal convicción que el PCCCN colectará –afortunadamente- sustantivas modificaciones; en particular, en lo que atañe al proyecto económico que subyace en dicha normativa.-

2: Cuestiones de familia:

Seguramente es el tramo más logrado del PCCCN, aunque tiene dos temas muy conflictivos. Uno, es el del destino de los embriones no empleados en materia de fertilización asistida, donde el PCCCN encomienda el tema a una ley especial. En la Exposición de Motivos se explica esta delegación en que se trata de una materia con sucesivas innovaciones científicas y tecnológicas, por lo que no es conveniente cristalizar la normativa en un código que, se prevé, debe regir por un período prolongado. El riesgo es que estamos frente a la amenaza de la utilización como mercancía de los embriones, por lo que es urgente abordar esa ley especial que tutele la no cosificación de la condición humana. El segundo tema, que ha merecido múltiples impugnaciones, es el del alquiler de vientres o vientre sustituto. Es que la normativa padece de una inocultable hipocresía, como es el establecer que el alquiler de vientre debe ser un contrato gratuito. Es previsible que el instituto sea excluido del PCCCN, o que se limite la posibilidad del vientre sustituto a que sea un familiar quien accede a la prestación y por motivos de solidaridad.-

3: La cuestión económica:

Es la parte más criticable del PCCCN. Comienza en su Título Introductorio al definir la jurisprudencia (los fallos de los jueces), como fuente del derecho. En principio, no es muy saludable que los códigos contengan definiciones, pero aquí se trata de algo más grave, la elevación de la jurisprudencia a fuente formal de la creación de derecho es avanzar sobre las incumbencias constitucionales del Congreso de la Nación. Y ese avance tiene una finalidad manifiesta que se transparenta cuando se examina la regulación del contrato de arbitraje y del derecho internacional privado. Anticipamos: lo que se pretende es que la doctrina de los pronunciamientos de tribunales supra-nacionales (CIADI, por ejemplo), o extranjeros (Thomas Griesa, por ejemplo), sean fuente de derecho y vinculantes; esto es, inmediatamente operatorios, sin posibilidad de debate ni revisión en la jurisdicción nacional.-

Pero el eje central de la entrega de nuestra soberanía legislativa y jurisdiccional se perpetra en las disposiciones de los contratos de arbitraje, donde no se excluye de su órbita al Estado nacional ni a los provinciales, y para los que se establece que las decisiones de los laudos arbitrales son obligatorios; esto es, que causan ejecutoria, sin debate ni revisión posible por ante el Poder Judicial de la Nación.-

No deja de resultar una paradoja –o paradigma invertido- que integrantes de la cabeza del Poder Judicial de la Nación Argentina hayan devenido en los arquitectos profanos del más mortífero dispositivo de aniquilamiento de las incumbencias del poder jurisdiccional establecidas por el art. 116 de la C.N. En efecto, la cláusula constitucional emplea el cuantificador universal “todas” para referirse a las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes y los tratados internacionales, que deben ser materia de conocimiento y decisión del Poder Judicial de la Nación. Estamos frente a un proceso de privatización de la justicia que favorece, como siempre, al poder económico hegemónico. Los tribunales arbitrales establecidos, en el orden nacional y provincial, son los de las Bolsas de Comercio, o Cámaras empresarias.-

En esta materia se abren dos alternativas en el proceso de revisión, a saber: a) suprimir totalmente el capítulo del contrato de arbitraje –cortar por lo sano, como se dice- o, alternativa b) introducir modificaciones en la regulación, excluyendo a los Estados, nacional y provincial, en tanto que personas del derecho privado, de su órbita de aplicación, como también prohibirlo para los contratos de adhesión (esos que nos hacen firmar sin leerlos, bancos y empresas). En todo supuesto, se trate del arbitraje que se trate, que sea revisible por ante los jueces del Poder Judicial de la Nación.-

Esta normativa impugnada se integra con las disposiciones del derecho internacional privado. La regulación de nuestro actual Código Civil, inspirada en el Código Civil Francés, es que la ley y jurisdicción aplicables son las del lugar donde se cumple la prestación principal. Si el contrato tiene como lugar de ejecución el territorio de la Nación Argentina, pues la ley y jurisdicción son las de esta nación y no otra. Por el contrario de este principio rector y uniforme en la legislación universal, el PCCCN admite que las partes “pacten” otra ley y jurisdicción, aunque el contrato deba cumplirse en territorio de la Nación Argentina. Se invoca la “autonomía de la voluntad”, expresión que semeja una transliteración normativa de la “libertad del mercado”, y con las mismas consecuencias.-

La propuesta que hemos formalizado ante el Congreso de la Nación, a este respecto, es volver a las disposiciones del Código Civil vigente, con un solo agregado: que la preservación de nuestra soberanía legislativa y jurisdiccional son materia de orden público, vigente para todos los contratos, en tanto el lugar de ejecución sea el territorio nacional.-

Sobre la conveniencia de adoptar esta postura, nada más ejemplificativo, en estos días, que lo ocurrido con la Fragata Libertad y con las decisiones favorables a los fondos buitres. Sería deseable –y lo hemos propuesto- una normativa que complemente las modificaciones a introducirse en el PCCCN, anulando la disposición del art. 1º del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Nación, iniciativa de Alfredo Martínez de Hoz y de cuya suerte es que todos los contratos de la deuda externa argentina están sometidos a ley y jurisdicción del Estado de Nueva York.-

Debo manifestar, aunque no sea partidario de los argumentos “ad hominem”, que quiénes trabajaron estos temas en las respectivas sub-comisiones del PCCCN, son los mismos  juristas que intervienen como testigos expertos ante el tribunal CIADI, defendiendo los intereses de las empresas monopolistas extranjeras. No es reprochable que los colegas hagan lo que han hecho siempre: defender a las empresas multinacionales; lo que es reprochable es que hayan sido ellos los elegidos para redactar estos segmentos que son la columna vertebral del proyecto económico del PCCCN.-

Si el PCCCN prosperara con su redacción original, en marzo de 2013 tendríamos a las empresas que han colectado laudos favorables ante el Tribunal CIADI ejecutando los respectivos fallos y perforando nuestra economía. Si no los han ejecutado en la sede nacional, hasta aquí, es porque ningún juez del Poder Judicial de la Nación, que honre la función de conocer y decidir con que el art. 116 de la C.N. define la función jurisdiccional, puede ponerle el “cúmplase” a laudos que contienen fundamentos pretendidamente jurídicos que no resisten el menor análisis y que quebrantan pacíficas construcciones normativas y dogmáticas aquilatadas en más de doscientos años de discurso y prácticas jurisdiccionales. Es una verdadera vergüenza la forma de resolver por estos tribunales arbitrales, a los que el PCCCN pretende dotar de obligatoriedad y ejecutoriedad irrevisible a sus decisiones y, para más, convertirlos en fuente del derecho.-

4: La cosificación del ser humano y las relaciones jurídicas:

Ya en el actual Código Civil vigente hay un proceso de cosificación del ser humano, al equiparar bienes como la vida, libertad y honor a los bienes propiamente dichos; esto es, a las cosas materiales que portan valor.-

El Código Civil de Vélez Sarsfield mantuvo la distinción entre derechos personales y derechos reales, imponiendo así el modelo tolomeico del derecho romano al regular relaciones jurídicas entre los seres humanos y las cosas (los bienes). Pero ese era el paradigma vigente tras la receptación del derecho romano. Ahora bien, un código que se presenta como un nuevo paradigma de la modernidad bien podría ajustarse a los paradigmas científicos vigentes y establecer que todas las relaciones jurídicas son entre seres humanos, a propósito de las cosas, entre otras materias, pero no una relación directa entre el sujeto y la cosa.-

No es una cuestión meramente doctrinaria o de modernismo por el modernismo mismo. Basta examinar las regulaciones tabuladas en caso de muerte o lesión para derivar que ese catálogo tabulado indemnizatorio responde a los intereses de las compañías aseguradoras y bancos.-

En definitiva, que se impone al respecto una revisión profunda y la introducción de un paradigma normativo que se corresponda con el pensamiento y las exigencias del presente siglo.-

5: Omisiones inexplicables:

Telegráficamente hemos de abordar algunas omisiones inexplicables del PCCCN, a saber:

–         No se habla de derechos humanos; son derechos individuales y colectivos, pero los individuales son los de contenido patrimonial.

–         Cuando se habla de “vivienda” en realidad se trata de la protección del bien de familia (año 1954), bien que ampliado a los solteros.

–         No se ha incluido el espacio aéreo como bien del dominio público eminente del Estado Nacional.

–         Se introducen regulaciones sobre salud mental y sobre discapacidad, que están muy por detrás en la función de protección, respectos de los tratados internacionales y de las leyes existentes.

–         No se explica porqué la salud pública no es materia de regulación, ya que otros tramos abordan salud mental y discapacidad.

6: Pueblos originarios:

La representación de los pueblos originarios han hecho oír su voz en las audiencias públicas reclamando que la regulación complementaria de la Constitución Nacional y del Convenio OIT ratificado por la Nación Argentina, amerita no su sometimiento a un Código Civil, sino una ley que contemple, en su integridad, la cosmovisión de los pueblos originarios. No sea que primero el sometimiento operó invocando la religión, y ahora, el derecho.

*EDUARDO S. BARCESAT: Profesor Titular Consulto, Facultad de Derecho, UBA

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